众成仁和律师集团（济南）事务所   

王广仁  周文文

内容摘要：对外担保是公司重要权能，在实践中，公司对外担保的情况时有发生。公司对外担保涉及法律规定众多，包括《公司法》、《担保法》、《合同法》等法律。实践中，对如何适用上述各项法规经常引发争议。新《公司法》修订过程中，立法者对公司对外担保行为给予充分关注，新《公司法》的颁布使公司对外担保有了较为全面的指导原则。但是，在公司对外担保过程中，仍有不少法律问题需要解决。因此，对公司对外担保问题进行探讨有重要的现实意义。

关键词：公司 担保 关联交易

公司对外担保,是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保。与公司以自己的财产为自己的债务提供担保不同，此种担保往往不符合公司的营利目的，且使公司承担为第三人清偿债务的风险，如运用不当,将增大公司运营风险，损害公司、股东以及公司债权人的合法权益。公司对外担保权利的行使应有哪些限制，违反相关规定的担保合同是否有效等是公司对外担保实践中经常遇到的问题，因此，如何理解和适用《公司法》、《担保法》等有关规定，对指导公司对外担保实践尤为重要。

一、关于新《公司法》对外担保规定的总体评价

新《公司法》对公司对外担保问题的考虑更为慎重、周全，较旧《公司法》也更科学合理：

一是明确了公司对外担保的决策机构。公司对外担保只能依公司章程的规定，由股东大会、股东会、董事会以决议的方式作出决定，其他任何机构和个人均不能做出公司对外担保的决定。其中，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会同意。

二是明确了公司为公司股东及实际控制人提供担保的特殊决策程序及后果。公司为公司股东及公司的实际控制人提供担保的情况下，该股东或者实际控制人，不得参加担保事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。董事、高级管理人员违反公司章程规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。给公司造成的损害，应承担损害赔偿责任。

  三是明确了公司对外担保的对象，公司可为本公司股东、其他个人及单位的债务提供担保。

四是明确了公司对外担保时要遵循公司章程规定的担保总额及单项担保数额的限额规定。

新法的规定更为具体、明确，使得公司对外担保的规定更具操作性。

二、新《公司法》实施背景下公司对外担保的有关规定

（一）新《公司法》的规定

新《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

新《公司法》第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

新《公司法》第149条进一步规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

（二）《担保法》及其司法解释的规定

《担保法》第5条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称《解释》) 第4条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第7条规定:“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

三、新《公司法》实施后的法律适用中应解决的几个问题

（一）公司章程对公司对外担保能力的影响

关于新《公司法》第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的理解，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保;在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。另一种观点认为，公司有对外担保的能力，公司章程仅仅对对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，而没有限制对公司对外担保能力。

关于该问题，综观其他国家和地区的立法，存在两种立法例：其一为我国台湾地区公司法“公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外,不得为任何保证人”的规定。如果章程未明确公司可以对外担保,则除非另有其他法律规定,公司不具备对外担保能力。其二为美国示范公司法的规定,“除非公司的组织章程另有规定,每家公司都有权力像一个自然人一样去做一切经营公司业务和处理公司业务有必要和有利的事情,这包括下列不受限制的权力:……对外担保之权能”。该规定同样使章程成为决定公司对外担保能力的关键因素,但旨趣正与我国台湾公司法相反:只要章程没有做禁止性规定,则公司具备对外担保能力。

本文认为，新《公司法》第16条的规定更倾向于美国示范公司法的精神,即公司原则上具备对外担保能力,除非章程进行禁止或限制。首先, 放松管制，强调公司自治，是新公司法修订的一大原则。如果认为章程没有明确规定公司可以对外担保，即意味着公司不具有对外担保的能力,显然比旧公司法有过之无不及,这样理解是违背修订精神的。其次，结合新《公司法》第149条的规定，第16条应当理解为，公司章程仅仅是对公司对外担保的决策程序的规范，并非对公司对外担保能力的限制。第149条规定，“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定未经股东会、股东大会、董事会同意，以公司财产为他人提供担保。再次,可从章程的性质角度进行分析,得出相应结论。关于公司章程的性质,存在自治法说、契约说、公司宪章说等观点,而自治法说被视为通说。章程由公司发起人制定,是全体股东共同意志的体现,如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制,则尽可规定。但是如果没做限制的,应该坚持“法无禁止皆自由”原则(此处的“法”即为公司章程)。否则,如果坚持只有章程授权公司才可为的观点,在章程中详尽列举公司的可为事项，在事实上不可能，且将导致章程成为公司发展的障碍，与章程的性质及功能不符。

为避免法律理解和适用中的争议,建议立法将该问题明确化,即规定除非公司章程另有规定，公司可以为其股东、其他主体提供担保。

（二）超出章程规定的担保“限额”的法律后果

新《公司法》第16条规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”。如担保的数额超过了公司章程的规定,担保合同是否有效?根据《合同法》第52条关于合同无效的情形的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,《公司法》第16条关于担保限额的规定为法律的强制性规定，违反该规定订的担保合同应当存在效力瑕疵，但究竟是整个担保合同无效,还是仅仅超出章程规定限额的部分担保无效呢？

本文认为,应当从后一种理解。原因有二，其一，根据《公司法》第16条规定，公司有权对外提供担保，在公司章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定的限额订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神。其二，《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效 ”。对于超出公司章程规定限额的担保合同来说，超出限额以上部分的担保因违反公司章程和公司法第16条的强制性规定应为无效，而未超出限额部分符合公司章程和公司法规定，不具备无效原因，该担保合同部分无效不影响其他部分的效力，在公司章程限额内的担保仍然有效。

（三）董事会决定为股东或者实际控制人提供担保的合同是否有效

新《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，该担保合同是否有效?本文认为，董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，虽然违反公司法的规定，但不应将此类担保合同一律归为无效，应视具体情形判断担保合同的效力。

１、公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，但关联交易本身并不违法，不能将此类担保一概归为无效。《公司法》第16条的立法目的旨在防止股东或者实际控制人违反法律的禁止性规定，通过不当关联交易损害公司、股东及公司债权人的利益。因此由董事会决议公司为其股东或实际控制人提供担保，如不违反法律关于关联交易的禁止性规定，则为有效。

所谓关联交易，是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为，公司与其股东、管理人以及与这些人利益相关的人之间所进行的商品、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保等事项，都属于关联交易的范畴。关联交易本身仅是一种促进交易完成的手段，是一种完全中立的事实状态，无好坏、利弊之分，各国立法普遍未对关联交易进行禁止。在实践中，有时关联交易被公司的控股股东或实际控制人不当利用，公司意思能力在关联交易的决策过程中被大股东或实际控制人控制，导致公司、其它股东及公司债权人利益受到侵害。为此，多数国家的公司法、证券法以及相关法律，设计了相关的制度对关联交易行为进行规制。例如，公司法中的控股股东诚信制度、抵触利益交易制度、商业判断规则、关联人投票权回避制度、股东派生诉讼制度、滥用投票权人的民事赔偿责任甚至刑事责任制度，证券法中的关联交易信息披露制度，以及会计法中的隐形债务记载与披露的准则等。

我国新《公司法》对关联交易的规制集中体现在第 21 条，该条规定, 公司的控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。该条是对关联交易的禁止性规定，如公司董事会决定公司为股东或者实际控制人提供担保，损害公司、股东及公司债权人的利益，则担保合同因违反该禁止性规定而无效。相反，如果董事会在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判断，来决定为其股东提供担保，即能保证公司的在决策过程中有自由意志，并保障公司债权人知晓担保情况，则该担保行为不够成不当关联交易，应为有效。

２、从新《公司法》第16条的性质看，不属效力规范，违反该规定并不导致担保合同无效。

在此须对合同的“违法性”作简单分析。根据合同法理论,对法律、行政法规的违反,是指对其强行性规范的违反。强行性规范可分为强制规定和禁止规定两种。强制规定指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定指命令当事人不得为一定行为的法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定,前者仅取缔违法行为,对违法者加以制裁,并不否认其行为的效力，而后者指如违反，则行为不具有法律效力。区分二者的关键是,法律法规如未明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,且违反该规定以后如使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益的,该规范就不应属效力规范,而是取缔规范。只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同,而违反了取缔性的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。

将上述标准用于分析本条规定会看到:首先,该条没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效;其次,如认定公司担保合同有效,利益可能受到影响的是公司的股东及债权人,而不会损害国家利益和社会公共利益。因此,该款规定是取缔规范,违反该规定的后果是当事人可能面临其他处罚,但不影响担保合同的效力。

（四）董事、高级管理人员以公司财产对外担保的法律后果

关于该问题新《公司法》第149条承继了旧《公司法》第60条第3款的精神，禁止董事、高级管理人员违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产对外担保。如董事、高级管理人员擅自决定以公司财产对外担保，担保合同是否有效？如担保合同无效，债权人的损失由谁承担？对以上两问题，担保法《解释》第4条给出了答案，该条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”新《公司法》颁布后，该条解释所依据的旧《公司法》第60条已失去法律效力，因此该解释不宜再直接适用。在最高人民法院作出新的司法解释之前，该解释仍然能够反映最高人民法院对以上两个问题的态度。

1.担保合同的效力。《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》一书认为，担保法《解释》第4条对违反《公司法》第60条的行为解释为无效，所签订的担保合同属于无效合同，是基于公司法的地位和第60条的性质。在法律体系中，公司法属于法律，而第60条在立法分类上属于禁止性条款，根据《合同法》第52条的规定，违反法律的禁止性规定的合同应属无效。笔者赞同此观点。

 根据以上规定，董事、高级管理人员越权以公司财产为他人提供担保可否构成表见代理?公司法上已明确禁止董事、高级管理人员以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，因此债权人不能以不知法律规定主张自身不存在过错。这意味着在此问题上，提高了债权人的注意义务，债权人在接受此类担保前，除审查公司印章、营业执照、有关身份证明等常规事项外，还必须审查公司股东会或董事会等决策机构同意提供担保的决议文件，从而证明该担保非董事、高级管理人员个人的行为。否则，如债权人仅审查常规事项，而董事、高级管理人员越权以公司财产对外提供担保系无效，则债权人被推定为存在过错，并依法承担合同无效的法律后果。

 2.对债权人损失的赔偿责任如何确定。担保法司法《解释》第4条规定,“担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的以外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第7条规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于董事、高级管理人员以公司的资产对外提供担保时,是擅自以公司的名义进行,担保人显然是指公司而非董事、高级管理人员个人。从《解释》第4条的规定来看,“债权人知道或者应当知道的”内容指,董事、高级管理人员违反《公司法》规定,以公司资产对外提供担保的事实。在债权人不知道或者不应当知道该事项的情况下,其对担保合同的无效没有过错,依据《解释》第7条的规定，债务人、作为担保人的公司应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。如果债权人知道或者应当知道该事实的,此时债权人存在过错,如担保人（公司）也存在过错，则担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。综合以上规定,董事、高级管理人员未经董事会、股东会或者股东大会同意，以公司的资产对外提供担保,因担保合同无效给债权人造成损失的，公司不论是否存在过错，都要对债权人造成的损失承担相当大的责任，只是在债权人有过错时,可以适当减轻公司 的赔偿责任。可见，公司对债权人损失承担的是无过错责任。

本文认为,该《解释》规定的责任承担方式与《担保法》第5条第二款相冲突，同时背离了《公司法》第149条的立法旨意。《担保法》第5条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定确立的是过错责任原则，据此，如作为担保人的公司对担保合同无效没有过错，则不承担任何法律后果，《解释》第4条显然与此冲突。《公司法》第149条禁止董事、高级管理人员擅自以公司财产对外担保，意在维护公司财产安全，保护公司及股东的权益，而《解释》第4条规定公司对债权人损失承担无过错责任，仅从债权人利益角度出发，忽视了公司及股东的利益，与《公司法》第149条的旨意不符。

担保法司法《解释》第4条关于担保合同无效后，公司对债权人损失的责任承担的规定并不合理，建议最高人民法院作出新的司法解释，根据《担保法》第5条第二款及《合同法》第58条规定的缔约过失责任的归责原则，应由董事、高级管理人员、公司、债权人根据各自过错承担担保合同无效的损害后果。

结论

在新《公司法》实施的法律背景下，除非公司章程另有规定，公司具有对外担保的能力。公司为公司股东或实际控制人等关联方提供担保为法律所允许，同时该类担保应受关联交易规则的限制，董事会决定公司为公司股东或实际控制人提供担保，虽违反新《公司法》规定，但只要不构成法律所禁止的关联交易，则担保合同应为有效。公司对外担保的决策机关、决策程序、担保限额等事项应属公司自治范围，由章程自行调整，法律不宜强加干预。

参考文献:

〔1〕江平,方流芳.新编公司法教程〔M〕.北京:法律出版社,1994.

〔2〕王玉梅.论公司担保能力限制〔J〕.现代法学,2004,(4).

〔3〕高圣平.担保法新问题与判解研究〔M〕. 北京:法律出版社,2001.121

〔4〕许欣荣,李培志.我国公司法16条解读〔J〕.法制与经济,2006,(2).

〔5〕王利明.合同法新问题研究〔M〕. 北京:中国社会科学出版社,2003.318-323.

〔6〕范　健,王建文.公司法〔M〕.北京:法律出版社,2006.

〔7〕赵旭东.新公司法讲义〔M〕.北京:人民法院出版社,2005.

〔8〕年　亚.论公司对外担保若干问题〔J〕.法律科学,2003,(6).

〔9〕陈新玲.试论意思自治在新《公司法》中的体现〔J〕.中共山西省委党校学报,2006,(3).