公司瑕疵设立制度研究:
两大法系公司瑕疵设立效力的比较分析及我国公司法的选择

公司瑕疵设立，是指公司已经成立并取得营业执照，但由于公司设立过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司法人人格处于不稳定状态的法律现象。

在《公司法》的修改过程中，公司瑕疵设立制度的修改一直是人们关注的热点之一，但颁布后的新《公司法》却对此没有明显作为，尤其没有对于瑕疵设立的公司的效力明确加以规定，而是基本沿用了原《公司法》的简单规定。而公司实践中瑕疵设立经常发生，包括公司设立的实质瑕疵，如设立人主体瑕疵、出资瑕疵、公司章程瑕疵以及公司设立目的瑕疵，或者程序瑕疵。由于对于公司瑕疵设立的问题缺乏明确的法律依据，致使实践中对于瑕疵设立公司效力的处理存在很大的随意性，使瑕疵设立的公司本身就不稳定的法人人格处于更加不可预期的状态，不仅影响到公司自身人格的稳定性，也必然危及公司股东的利益以及与公司交易的安全。所以，无论在理论上还是实践上都有深入研究公司瑕疵设立制度的必要性。

关于公司瑕疵设立制度，英美法系和大陆法系已具有较为丰富的理论成果，同时也形成了各自比较完善的法律调整机制。英美法系在承认公司瑕疵设立有效的同时确定排除“结论性证据规则”适用的例外情形。大陆法系虽采公司瑕疵设立无效理论，但是明确严格地界定在何种情况下否定瑕疵设立公司的人格，并且设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵，使公司法人人格得以维持，以软化公司设立无效制度。两大法系在公司瑕疵设立制度上呈现出的相互融合的趋势，对我国《公司法》建立完善的瑕疵设立制度应当是一种启发。

二、两大法系公司瑕疵设立效力的规定及比较分析

（一）英美法系对公司瑕疵设立效力的规定

英美法系对公司瑕疵设立效力采取公司瑕疵设立有效主义，以及特定情形下否认瑕疵设立公司的法人人格的做法。

公司瑕疵设立有效主义，又称为“结论性证据规则”，是指公司注册机关所颁发的设立证书（The Certificate Of Incorporatio）具有结论性证据（Conclusive Evidence）的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。[1] 公司瑕疵设立有效主义的理论基础为公司瑕疵设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1862年《公司法》，该法第18条规定：由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后，英国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作了广义解释，即是指“公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件”。因此，只要公司“登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。[2]此规定在很大程度上有助于降低交易成本且提高交易效率，至少人们不用担心其与获准注册的公司所进行的商事交易后，会因为公司瑕疵设立而使商事交易行为的效力受到冲击。美国、英国以及香港等英美法系国家和地区的公司法律制度中，都有关于承认公司瑕疵设立效力的具体规定。如美国《统一有限责任公司法》第202条第3项规定：“州务秘书将组织章程归档即为组织者满足了创建有限责任公司的全部先决条件的无可置疑的证据（conclusive。evidence）。”[3] 香港《公司条例》第18条第1款规定：“处长就任何组织所发出的公司注册证书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有关的所有规定与注册的先决及附带事宜有关的所有规定已获遵从，以及该组织是一间根据本条例获准注册并已妥为注册的公司。” [4] 在英国1985年《公司法》第13条第7款a、b项之规定、美国《示范商业公司法》第1.28条C款、第2.03条b款等有关条文中，皆作了与以上条文内容实质相同的规定。这充分表明，英美法系对公司瑕疵设立采有效主义。

公司设立证书公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，在鼓励设立公司的积极性和提高商事交易的效率方面具有重大意义。但该理论并不能绝对化。因为虽然公司设立证书具有肯定公司法人人格的效力，但公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力，[5] 所以公司瑕疵设立有效主义并非毫无例外。在英国，设立证书的结论性意义对以下情形并不适用：（1）若已注册的公司是一个工会，则该注册无效。[6]（2）结论性证书规则不能约束王权，代表王室的检察总长可对已被注册的从事非法目的的公司启动诉讼取消注册。[7] 此外，美国《示范商业公司法》2.03条（b）款在原则上承认公司瑕疵设立有效的同时，也有除外内容的规定，即：“州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司”；[8] 为了与以上条款规定相呼应，该法第14.30条第1款第1项进一步规定：在检察长提起的程序中如果能证实，公司对于其要遵照执行的组织章程是通过虚假手段取得的，则法院可应检察长之诉讼请求解散该公司。[9] 加拿大《商业公司法》规定：如设立人通过不实陈述（Misrepresentation）骗取本法中的任何证书（含设立证书），署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书。[10]以上列举说明，尽管依据形式判断准则，应当尊重经注册公司的法人人格，但特定情形下，为了保护善意第三人的合法利益和维护交易安全，避免公司设立证书沦为使违法行为合法化的工具，国家仍保留解散瑕疵设立公司的法律权力。[11]

（二）大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定

大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定主要有三种做法：第一种是以德国、法国和意大利为代表的公司瑕疵设立无效主义；第二种是以韩国和日本为代表的公司瑕疵设立区别否认主义；第三种是以台湾地区为代表的公司瑕疵设立撤销主义。

公司瑕疵设立无效主义，是指已成立的公司在其设立过程中有不符合公司法规定的根本性条件而被宣告其设立过程中的法律行为无效，并使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一种制度。德国是实行公司瑕疵设立无效主义的典型国家。在德国，当公司设立存在以下两类瑕疵时，利害关系人可主张宣告公司设立无效。其一，公司章程未规定公司的资本数额；其二，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或该目的无效。[12] 由于在德国法律制度中，关于公司被宣告无效的原因仅有以上两种，并且赋予瑕疵公司自行矫正瑕疵的权利进行救济，公司无效被认为是最后一道救济，[13] 例如《德国股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补”。[14] 此外，《德国股份公司法》第277条第2款规定：“无效性并不影响以公司名义采取的法律行为的有效性” ，明确地规定了公司瑕疵设立无效不具有溯及既往的效力。[15]因此在实践中发生公司被宣告无效的情形比较少见。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司均可被宣告无效。[16] 例如根据《法国民法典》的规定，如果股东的同意系建立在错误、欺诈和胁迫的基础上，则该种公司可以被宣告无效。[17] 但是法国对于公司瑕疵设立无效的态度非常谨慎，尽量避免公司瑕疵设立无效的出现。法国《商事公司法》第36O条规定，公司只能根据该法的明确规定或调整合同无效的规定被宣告无效。[18] 第362条也规定：“当（公司）无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外”。[19] 由此可见，法国《公司法》在规定瑕疵设立无效制度的同时、也赋予了瑕疵设立公司自行矫正瑕疵的权利。与此同时，法国还规定了公司瑕疵设立无效排除理论：即如果公司股东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因。因为，法国《商事公司法》第360条规定，有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。[20] 在意大利，公司瑕疵设立无效只适用于有限责任公司和股份有限公司。《意大利民法典》第2332条规定了股份有限公司存在瑕疵被宣告无效的情况，[21] 但同时第2332条第3款规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得做出（公司设立）无效宣告”。[22] 该规定也赋予了瑕疵设立公司矫正瑕疵以使公司设立合法的权利。综上所述，尽管大陆法系各国关于公司瑕疵设立无效的具体规定各有不同，但各国大都慎重宣告公司设立无效，允许利害关系人在法定期间内对设立瑕疵进行补正。[23]并且这种更正的权利相对于公司瑕疵设立无效而言，具有优先适用的法律效力。在法律上都明确规定了导致公司瑕疵设立无效的原因类型，以避免公司瑕疵设立无效制度的滥用。

公司瑕疵设立区别否认主义，是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。[24]采取这一立法态度的国家主要以日本、韩国最为典型。根据日本《商法》第136条、第140条、第141条、第147条和第428条的规定，日本区分公司类型和瑕疵类型对公司瑕疵设立的问题分别处理：对于无限公司、两合公司和有限公司，若存在瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤销公司设立；对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可以宣告公司无效，诉讼时效为2年。[25] 如果股东明知设立公司对债权人有害仍然设立公司，则债权人可以请求撤销公司。[26] 由于韩国商法系效仿日本，所以在处理公司瑕疵设立问题上也采取公司瑕疵设立区别否认主义。但是在具体操作上，与日本稍有区别。根据韩国《商法典》第185条，韩国《民法》第107、108条的规定，在无限公司、两合公司和有限公司中，对于章程记载事项不全、设立登记无效等客观性瑕疵，只能主张公司设立无效；而对于主观性瑕疵则根据其内容，可主张公司瑕疵设立无效或公司瑕疵设立可撤销。[27] 对于股份有限公司而言，只有存在违反强行法规定或违反股份有限公司本质的瑕疵时，才能主张公司设立无效。韩国《商法典》第552条第1款规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事、及监事，关于设立的于取消，限于有其取消权者（如债权人），自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之”。[28]该条规定说明，对于公司瑕疵设立无效或可撤销，只能通过诉讼程序进行，足见其态度之谨慎。

公司瑕疵设立撤销主义，是指公司在登记成立以后，发现其设立过程中存在不符合法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消灭的情形。我国台湾地区对公司瑕疵设立采撤销主义，该地区公司法对公司瑕疵设立并无宣告无效之规定，[29] 也未明确规定公司设立瑕疵诉讼，而是授权主管部门以撤销公司设立的方式行使这一职权。至于利害关系人能否对有瑕疵之公司提起瑕疵设立之诉，理论上仍有争议，但多数学者持否定意见。[30]

（三）两大法系关于公司瑕疵设立效力的比较分析——公司瑕疵设立一般有效性原则的普遍承认

通过以上列举可以看出，在英美法系国家，对于公司瑕疵设立的效力普遍采用结论性证书规则以承认瑕疵公司的人格，实质上坚持了商事交易外观性原则，以提高交易效率并贯彻企业维持理念。与此同时，在特定情况下仍可否定瑕疵设立公司的法人人格，以维护交易安全和体现公平理念，以避免使设立证书成为促成公司设立过程中的违法行为合法化的工具。大陆法系各国对公司瑕疵设立的效力在总体上是持否定态度的，即认为公司瑕疵设立无效或可撤销。但是由于瑕疵设立的公司在形式上已经成立，而且很有可能已经开展营业活动，若做出设立无效或者可撤销的处理，将会牵涉到若干利益相关人，引起一系列的不良连锁反应，既不利于经济秩序的稳定，又无法维护交易安全。有鉴于此，大陆法系的大部分国家明确且严格地规定了公司瑕疵设立无效或可撤销的原因，并且在此基础上赋予瑕疵设立的公司自行矫正瑕疵的机会，以避免由于公司瑕疵设立无效所带来的灾难性后果。无论采取何种调整方式，多数国家和地区公司法都规定公司设立无效和撤销只能由特定人员在法定期限内以诉讼方式处理，并许可对瑕疵进行补正以使之有效或不被撤销。[31] 由此可见，大陆法系对公司瑕疵设立效力立法态度的发展趋势是，对公司瑕疵设立通过立法技术加以无效软化，即在合理合法的情况下尽可能承认公司瑕疵设立的有效性。

综观两大法系对公司瑕疵设立效力的相关规定，无论是英美法系还是大陆法系，其所构建的公司瑕疵设立制度都是在交易的“动的安全”和“静的安全”之间取舍设计规则，要么重在保护交易的“静的安全”，要么重在维护交易的“动的安全”，只是不同国家所采取的维护两种不同安全的具体措施有异而已。[32]所以各国或地区对瑕疵公司人格的承认或否认都不是绝对的，只是在法律的侧重点上有所偏重而且，两大法系之间对于公司瑕疵设立效力的态度并非存在不可逾越的鸿沟。英美法系立法着眼点在于承认公司瑕疵设立有效的同时确定排除“结论性证据规则”适用的例外情形。大陆法系立法的着眼点在于明确严格的界定在何种情况下否定瑕疵公司的人格，并且设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵，使公司法人人格得以维持。两大法系对公司瑕疵设立的规制有逐步融合的趋势，可以说公司瑕疵设立的一般有效性原则已经得到普遍的确认。

三、我国公司瑕疵设立制度的现状及缺陷的分析

关于公司瑕疵设立制度在新《公司法》中并没有完整系统的规定，而是散见干《公司法》及其司法解释、《公司登记管理条例》等法律、行政法规或司法解释中。本文将这些规定，大致归为公司瑕疵设立的原因、瑕疵设立公司人格的存续、瑕疵设立公司的人格消亡模式、瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力和法律责任等6个方面，下面将分述之并对其存在的缺陷加以分析。

1．关于公司瑕疵设立的原因。新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据该条规定，公司在设立过程中出现瑕疵的原因只有两种，其一是办理公司登记时虚报注册资本；其二是提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。但是公司设立瑕疵的原因远不止于此。正如引言中所及，公司瑕疵设立包括实质上的设立瑕疵和程序上的设立瑕疵。不仅表现在出资瑕疵，还表现在主体瑕疵、公司章程瑕疵和公司设立目的瑕疵等方面。因此，其缺陷在于公司瑕疵设立的原因太窄。

2．关于瑕疵设立公司人格存续问题。《公司法》关于公司瑕疵设立的法人人格是否能够存续的问题没有作出明确的规定。根据最高人民法院1994年3月30日颁发的法复[1994] 4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第2条和第3条规定：瑕疵设立的公司实际投入资金虽与注册资本不符，但达到最低注册资本额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。对于虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到有关法规规定的最低数额要求或者实际不具备其他法人条件的，人民法院有权认定其不具备法人资格，并依此要求企业开办单位为不具备法人资格的企业承担责任。现有的司法解释只涉及公司瑕疵设立出现资本瑕疵时，否认瑕疵设立公司的法人人格的问题，并且主要以公司的实有资金是否达到《公司法》规定的最低注册资本额为判断瑕疵设立公司法人人格是否存续的重要标准。而对于公司瑕疵事由是公司设立目的违法或者违反社会公共利益或者公司设立以合法形式掩盖非法目的、公司章程遗漏法定记载事项或记载不合法时公司法人人格是否存续的问题根本没有规定。

3．瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力。《公司法》对于瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力问题没有明确规定。最高人民法院1997年2月25日发布的《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》规定：“企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应根据本院1994年3月30日法复[1994] 4号批复第1条第3项的规定处理，即其民事责任由开办该企业的企业法人承担，但为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未到法规规定的最低限额而确认为无效。”依照该批复，此类自始即不具备法人条件的公司，在吊销营业执照之前以公司名义对外所实施行为的具有法律效力。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第13条第3款也有相一致的规定：“人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”但是在1998年2月1日起实施的由国家工商行政管理局发布的部门规章性质的《公司登记管理若干问题的规定》第34条中规定：“依据《公司登记管理条例》第58、59条的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。”[33] 据此，目前的司法解释和行政规章只涉及公司瑕疵设立出现资本瑕疵时，瑕疵设立公司的法人人格是否具有溯及力的问题，并且相关规定还自相矛盾。对于其他原因而导致瑕疵设立的公司人格是否也适用上述司法解释和行政规章也不得而知。

4．公司瑕疵设立矫正制度。新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”依此规定，在出现公司瑕疵设立未达到情节严重时，应由公司登记机关责令瑕疵设立的公司进行瑕疵矫正，而且我国《公司法》关于公司瑕疵设立矫正制度的规定仅限于“公司登记机关责令改正”，对于瑕疵设立的公司自行改正瑕疵的权利并没有明确；并且公司瑕疵设立矫正的权利是否优先于“撤销公司登记或者吊销营业执照”也未有规定。

5．瑕疵设立公司的人格消亡模式。新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒霓要事实取得公司登记的，……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”此条规定说明我国目前对公司瑕疵设立人格消亡采取的是行政职权主义模式。首先，对公司瑕疵设立人格消亡采取行政模式违反现代公司法的理念。其次，无论是合法设立的公司还是瑕疵设立的公司，一旦完成公司的注册登记程序，公司即获得法人人格，而《公司法》却规定十分模糊，仅用“情节严重”四个字便可使行政机关否认瑕疵设立的公司的法人人格。“法律赋予行政机关以生杀大权；对自然人的生命而言是一场悲剧，对法人的生命何尝不是如此。”[34] 我国《公司法》第199条的规定，不仅严重违反现代公司法的理念，甚至可以说是我国法律不文明的标志。

6．相关责任主体的法律责任。新《公司法》对于公司瑕疵设立的相关责任主体的法律责任规制主要体现在行政责任和刑事责任方面，关于瑕疵制造者的民事责任却没有相关的规定。

综上，我国现行法律对于公司瑕疵设立的原因、公司瑕疵设立对公司法人人格的影响，瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力、公司瑕疵设立矫正制度、瑕疵设立公司的人格消亡模式以及对公司瑕疵设立的瑕疵制造者的民事责任等涉及瑕疵设立公司效力问题的主要方面均存在很多缺陷，如何完善我国公司瑕疵设立法律制度，是我国公司法必须面对和选择的问题。

四、我国公司法对公司瑕疵设立效力的制度选择

（一） 《公司法》应明确关于公司瑕疵设立效力的一般有效性原则

瑕疵设立公司的效力是有效还是无效，并不是一个简单的法律问题，而是一个公共政策问题，取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。

认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性，其理论根据在于：公司作为商事组织的基础和核心，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系——某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益，而某些人也因为所设立的公司而找到了一份职业，并希望通过自己为公司提供服务而获得生活的保障，某些人正在积极同所设立的公司签订契约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立存在瑕疵而要求法庭宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当持续存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人的利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难。认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使所设立的公司无效的后果，其理论根据在于：某些人在公司设立过程中受到损害，如果法律不对这些人的利益加以保护，则违反了法律所实行的利益保护原则；同时，从公共政策的角度来讲，如果法律容忍公司设立人的非法行为，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，《公司法》关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。必须承认，两种利益的考量都有一定的合理性，法律无法兼顾两者而采取某种平衡的方法。[35]

纵观两大法系的发展趋势，在公司瑕疵设立的情况下，我们认为，我国应坚持公司登记公信力原则和企业维持理论；采取保护大多数人利益的原则，明确公司瑕疵设立的一般有效性原则。这样方能更好地维护社会经济秩序的稳定，降低交易成本，提高交易效率，使市场交易主体对自己的交易行为能够有明确的预期。

（二）建立公司设立瑕疵的矫正制度

我国《公司法》在确定公司瑕疵设立有效原则的同时，应当规定公司设立瑕疵的矫正制度。因为虽然在公司瑕疵设立一般有效性原则下，瑕疵设立不影响公司法人人格的存续，但是公司法人格的存续并没有使公司瑕疵设立行为合法化、公司设立瑕疵的行为仍然是违反《公司法》或其他制定法的行为。在维护公司法人人格的同时，我国《公司法》也应当规定公司设立瑕疵的矫正制度，通过该种矫正制度，使公司在设立过程中的瑕疵得以消除。使公司从有瑕疵的公司变为无瑕疵的公司，使公司从违法公司变为完全合法的公司，从而维护交易安全，保障经济秩序的稳定。

《公司法》第199条虽然规定了瑕疵设立的矫正制度，并且也规定了此种矫正制度的执行人即公司登记机关，但公司设立瑕疵的矫正仅仅由国家公司登记机关通过行政程序来强制，显然不利于公司瑕疵的矫正。

公司瑕疵设立矫正制度的前提是确定哪些公司设立瑕疵是能够矫正的。在公司设立瑕疵情形中，笔者认为公司瑕疵设立矫正应适用于当设立人主体瑕疵、公司章程瑕疵等设立实质瑕疵的情形和设立人疏忽大意造成的设立程序瑕疵的情形。公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本额，但设立后注册资本到位的，也适用该制度，即承认公司自注册资本到位之日起具有法人资格。总之，在《公司法》中，如果此种设立条件方面的瑕疵是轻微的，公司设立瑕疵的矫正制度原则既可以适用于公司在设立程序方面的瑕疵。也可以适用于公司在实质条件方面的瑕疵。

（三）明确公司瑕疵设立的强制性解散制度

公司设立时未交付或未按时交付出资导致出资没有达到最低注册资本额且设立后注册资本不到位、公司设立目的违法或者违反社会公共利益或者公司设立以合法形式掩盖非法目以及设立人出于规避法律的目的故意造成的公司设立程序瑕疵，这三种情况属于公司设立过程中的严重违法行为，该瑕疵设立的公司若任其存续，将会严重影响交易安全，危及相关利益人的合法权益，应当否认其法人人格，将其强制解散，但是强制性解散，应通过诉讼的方式行使。由法院判决瑕疵设立的公司强制解散，既贯彻了司法最终解决原则，客观上也维护了公司设立登记的公信力。

（四）明确对瑕疵设立公司法人人格的否认不具有溯及力

为保证交易之安全和经济秩序之稳定所需，法院强制解散瑕疵设立的公司的判决应规定仅对将来产生法律效力，而不具有溯及力，即公司瑕疵设立诉讼判决不具有对抗第三人的效力，不影响判决前公司与第三人交易所产生的权利、义务关系之效力。否则必然危及交易安全，也会产生诸如不当得利返还等极为复杂的问题。

（五）明确公司设立瑕疵制造者的民事法律责任

我国《公司法》应该明确规定公司设立瑕疵制造者的民事法律责任，对于瑕疵制造者应承担资本充实责任和损害赔偿责任：对于出资瑕疵，瑕疵制造者应当补足出资；对于其他瑕疵给公司、无过错股东、公司债权人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

五、结论

由于瑕疵设立的公司已取得了公司法人人格，从维护社会经济秩序的稳定以及保护善意第三人合法权益的立场出发，我们应慎重对待公司瑕疵设立问题。故笔者认为，在我国《公司法》鼓励公司设立，放松行政管制，保障交易安全的同时提高交易效率的立法理念的指导下，应该明确公司瑕疵设立的一般有效性原则；在明确规定公司瑕疵设立原因的前提下，区别可矫正的公司设立瑕疵和不可矫正的公司设立瑕疵：对于可矫正的公司设立瑕疵，应该建立与之配套的公司瑕疵设立矫正制度；对于不可矫正的公司设立瑕疵，应该建立与之相应的公司瑕疵设立强制解散制度。与此同时，应该对公司设立瑕疵制造者的民事法律责任进行明确的规定，使我国公司设立法律制度趋于完善。

注释：
[1]蒋大兴著：《公司法的展开与评判—方法？判例？制度》，法律出版社2001年12月版，第379页。
[2]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第31页。
[3]Corporations and business associations（Statutes，rules，materials，and forms） 1999 edition，foundation Press，P.264。
[4]王叔文等主编：《最新香港民商法律》， 人民法院出版社，1997年版，第55页。
[5]张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，载于《比较法研究》，2004年第4期，第60页。
[6]See Trade Union and Labour Act 1974，s.2 （2），and Companies Act 1948,s.459（9）（b）．转引自蒋大兴著：《公司法的展开与评判一方法？判例？制度》，法律出版社，2001年版，第383页。
[7]See Bowman V.Secular（1917）A.C．406，439，440.转引自蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月版，第383页。
[8]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第14页。
[9]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第98页。
[10]See Canada Business Corporations Acts s.213（1）（c）、转引自蒋大兴著：松司法的展开与评判》，法律出版社，2001年版，第384页。
[11]我国部分学者将关国的“事实公司”制度也列为处理公司瑕疵设立的救济制度之一。所谓“事实公司”（de facto corporation）是与法律公司相对应的公司状态，是指虽未完全注册成立。然而却按照正当注册进行运营的公司，其董事、经理以及股东皆可免除个人对于公司债务的连带责任。简单地说，事实公司即未能完全注册成立但其地位与法律上的公司几乎相同的公司。由此可见，事实公司的瑕疵仅指还未完全获准注册，这一点与本文所涉及的在形式上已经获准注册而存有瑕疵的公司是有根本区别的。
[12]蒋大兴著：《公司法的展开与评判一方法？判例？制度》，法律出版社，2001年12月版，第400页。
[13]Robert Drury，Nullity of Companies European Company Law：A Comparative Approach,Aldershot,Hants,England,1997 p258.
[14]卞耀武主编，贾红梅、郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年7月版，第169页。
[15]卞耀武主编，贾红梅、郑冲泽：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年版，第169页。
[16]蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法？判例？制度》，法律出版社， 2001年12月版，第401页。
[17]张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，载于《比较法研究》，2004年第4期，第63页。
[18]卞耀武主编，李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年版，第215页。
[19]卞耀武主编，李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年版，第216页。
[20]张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，载于《比较法研究》，2004年第4期，第64页。
[21]费安玲 丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，2004年版，第544页。
[22]费安玲 丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，2004年版，第545页。
[23]范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社，1997年版，第160一163页。
[24]蒋大兴著：《公司法的展开与评判—方法？判例？制度》，法律出版社，2001年版，第405页。
[25]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社，2003年版，第338页。
[26]参见王书江、股建平译：《日本商法典》，中国法制出版社，2000年版，第27－29页。
[27][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社，2000年版，第117页。
[28]吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版，第149页。
[29]良宇贤：《公司法论》，三民书局，1980年版，第56页。
[30]蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法？判例？制度》，法律出版社，2001年版，第409页。
[31]蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法？判例？制度》，法律出版社，2001年版，第428页。
[32]同上，第443页。
[33]由于 《中华人民共和国公司登记管理条例》已于2005年进行了修改，故1998年颁布《公司登记管理若干问题的规定》中所指的“《公司登记管理条例》第58条、第59条”为现行《中华人民共和国公司登记管理条例》的第68-70条。
[34]参见张民安主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年版，第197页。
[35]张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，载于《比较法研究》，2004年第4期，第68页。

胡利玲，中国政法大学民商经济法学院副教授，商法研究所副所长；
邰江丽，中国政法大学民商法专业硕士研究生。